Explore the vast range of titles available.

لم تعد المحاكم التي تجري المراجعة الدستورية تعمل بمثابة \"أبراج عاجية\" بعد الآن: فهي جزء من الحوار العالمي حول الأفكار الدستورية. حيث تمثل هجرة الأفكار الدستورية سمة للدستورية المعاصرة والتي تظهر نوعا من التقارب بين القضاة الدستوريين كأفراد أو المحاكم الدستورية والعليا كمؤسسات في معالجة قضايا مماثلة من حيث الصعوبة والتعقيد. تم إعطاء اهتمام متزايد في الدراسات القانونية لظاهرة التفاعلات المعقدة بين القضاة والمحاكم الدولية والوطنية على حد سواء، من مختلف البلدان. ولقد كانت هذه الظاهرة محل اهتمام وجدال في نفس الوقت على المستوي الفقهي والقضائي والسياسي أيضا وبصفة خاصة في الولايات المتحدة الأمريكية. يهدف هذا البحث إلى إجراء تحليل عميق لكيفية استخدام المحاكم الدستورية لأحكام القضاء الدستوري المقارن ويدرس العوامل التي قد تؤثر على ممارسة المحكمة في هذا الشأن مع العرض للاتجاهات الفقهية والقضائية المؤيدة والمعارضة لهذا الاتجاه والمخاطر التي من الممكن أن تشوب هذه العملية. مع بيان موقف القضاء الدستوري المصري من هذه المسألة وتحليله ومقارنته مع الدول الأخرى.

تتناول هذه الدراسة موضوع استبعاد تطبيق القانون الأجنبي لمخالفته الشريعة الإسلامية في ضوء المادة (27) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي المعدل سنة 2020، والتي كانت تشمل قبل هذا التاريخ جميع المنازعات المشتملة على عنصر أجنبي، ثم اقتصر إعمال الدفع بالشريعة الإسلامية، بمقتضى هذا التعديل على مجال المعاملات المدنية دون مجال الأحوال الشخصية. ولقد انتهت الدراسة إلى العديد من النتائج، كان من أهمها: أن نص المادة (27) من قانون المعاملات المدنية المعدل في سنة 2020، في صياغته الحالية عاجز عن بيان ما على القاضي القيام به في حال كان القانون الأجنبي الذي أشارت باختصاصه أحد النصوص المستبعدة من نطاقها، وهي تلك المتعلقة بمسائل الأحوال الشخصية والواردة في المواد من 12 إلى 17 من القانون المشار إليه وخرجت الدراسة بالعديد من التوصيات منها: أننا نهيب بالمشرع الإماراتي أن يعيد النظر في نص المادة (27)- مرة أخرى- القائم على استبعاد مسائل الأحوال الشخصية، وذلك بأن يشمل نطاقه جميع النصوص السابقة عليه، وحذف الإشارة الخاصة بالشريعة الإسلامية، والاكتفاء بالنظام العام؛ كون الشريعة الإسلامية في دولة الإمارات تعد جزءا منه.

This research addresses the commentary on the appeal's ruling of the Dubai Court of Cassation No. (501) Personal Status law of 2021 issued on 12 January, 2022, which is related to the application of foreign law before the Emirate judge. This ruling raised several legal principles and problems that require clarification and attention due to their importance. This is the first ruling on the application of the legislative amendment introduced by the UAE legislator to Article 1 (3) of the Personal Status Law No. (28) of 2005 by Federal Decree Law No. (29) of 2020. According to thereto, the application of foreign law before the Emirate judge is contingent on the adherence of one of the litigants by applying it in accordance with the attribution rule mentioned in Article 13 (1) of the amended Civil Transactions Act in 2020. The research showed that the applicable rule of attribution is Article 15 because the correct qualification of the given case in question is that it is maintenance on relatives, for which the law of the nationality of the person charged with it applies. So, it not as the Court decided that it results from the financial effects of marriage, but rather it is beyond that. The study indicated that although the Court of Cassation affirmed the Trial Courts' commitment to the rule of attribution mentioned in Article 13 (1) and its application to the dispute in question, it concluded that the application of the foreign law (the British law) presented in the case and the national law (the UAE law) thereto was excluded. However, it did not appear to us- based on the facts of the ruling in question- the fact that the Trial Court had actually decided in the personal status case, before it, between two foreigners according to the rule of attribution referred to in the ruling. The study also showed that the modern judicial trend, which confirms the obligatory nature of foreign law, and is referred to in the rule of attribution, should be first followed.

لما كان من العسير على الصعيد الداخلي (الوطني) أن يعلم الكافة بأحكام كل القوانين الوطنية لكافة دول العالم، فإن الجهل بأحكام القانون الأجنبي أمر بدهي وطبيعي ومقبول، والواقع يشهد بأن الجهل بأحكام القانون الأجنبي هو القاعدة العامة وأن العلم بها هو الاستثناء، فلا يخفى على الكافة ما يصيب طريق الوصول إلى أحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق من صعوبات وعوائق جمة في المناعات الخاصة الدولية المتضمنة عنصرا أجنبيا. ولقد أدت الاجتهادات القضائية المشهودة والأعمال التشريعية المتواصلة في إطار القانون الدولي الخاص إلى ظهور عدة دفوع تجيز التمسك بها بغرض استبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق الذى تم التوصل إليه بمقتضى تطبيق قواعد الإسناد الوطنية والتي من بينها الدفع بالجهل بأحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق، فالدفع بالجهل بأحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق بمقتضى قواعد الإسناد هو من خلق وابتكار وابتداع القضاء الفرنسي، ولعل الهدف الرئيس من وراءه هو توفير حماية فعالة وحقيقية للطرف الوطني أمام تهرب المتعاقد الأجنبي من تنفيذ التزاماته ومحاولته التحلل منها لأنه في حالة ما إذا نجح صاحب المصلحة في إثبات جهله بالعلم بأحكام هذا القانون الأجنبي الواجب التطبيق فإنه سيتم تعطيل واستبعاد القانون الأجنبي الذى أشارت باختصاصه قواعد الإسناد الوطنية من نطاق التطبيق على النزاع المثار والذى هو أحد أطرافه. وعلى الرغم من أن الدفع يمثل ضمانة هامة من ضمانات حماية أمن المعاملات وسلامتها والحفاظ على استقرارها، وكل ذلك ينصب على موضوع العلاقة وليس على أطرافها، إلا أن التشريعات الوطنية تعاملت مع الدفع بالجهل بأحكام القانون الواجب التطبيق كاستثناء وليس كقاعدة عامة أصلية، ولكن الدفع بالجهل بأحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق هو دفع متعلق بالنظام العام، ويترتب على ذلك عدم جواز تعليق تطبيقه على إرادة ومشيئة الأطراف وعدم جواز التنازل عنه بغرض كفالة سلامة المعاملات وضمان حسن سيرها واستقرارها، وهو قاعدة موضوعية خاصة بالمعاملات ذات العنصر الأجنبي، وتطبق بصورة صريحة ومباشرة في حال توافر شروط ولوزام تطبيقها، وبالتالي فهي ليست قاعدة من قواعد التنازع ولا قاعدة قواعد التطبيق الضروري أو قواعد البوليس، وهو ما يحتاج إلى مزيد من التنظيم التشريعي لهذا الدفع تزامنا مع طبيعته ودوره.

تثور مشكلة الإحالة عندما ترفض قواعد الإسناد في القانون الأجنبي التطبيق الاختصاص، وهنا نكون أمام حالتين، إما أن القانون الواجب التطبيق يرفض الاختصاص ويعيده لقانون قاضي الدعوى، وهنا تتحقق الإحالة من الدرجة الأولى، أو الإحالة رجوع، أو أن الاختصاص يحال إلى قانون أجنبي آخر ويقبله هذا الأخير، وهذه تسمى بالإحالة من الدرجة الثانية. وتعد الإحالة من المسائل التي عرفت اختلافا كبيرا بين الفقهاء، بين مؤيد وعارض لها، وقد أخذ المشرع الجزائري بالإحالة من الدرجة الأولى فقط، لأنها تسهل عمل القاضي باعتبارها تؤدي لتطبيق قانونه.

ظهرت فكرة امتياز الديانة بجلاء في الروابط الأسرية المشوبة بعنصر أجنبي نظرا لارتباطها الشديد بالحقل الديني، وخاصة لدى الدول الإسلامية التي تعرف استقرارا في مفهوم وأهداف النظام العام، عكس الأنظمة العلمانية الذي يعرف فيها النظام العام تطور وحركية سريعة مستندا إلى المرجعيات الأممية الحقوق الإنسان. ولضمان انطباق قانون الأسرة المغربي على الجالية المستقرة بالبلدان الأوروبية، لا يتردد القضاء المغربي في تفعيل امتياز الديانة لإقصاء القانون الأجنبي، وإخضاع المراكز القانونية المختلطة للقانون المغربي، وخاصة في انعقاد الروابط الزوجية وكذا في آثار هذه الروابط، سواء على مستوى النسب، أو النفقة، أو الحضانة، أو الإرث... وفي المقابل، لا يتوانى القضاء الأوروبي في استبعاد تطبيق القانون المغربي وإحلال محله القانون الوطني، بحجة مخالفة القانون الأجنبي للنظام العام الأوروبي، وتارة أخرى بتفعيل ضوابط إسناد بديلة عن ضابط الجنسية، كضابط الموطن أو الإقامة، وضابط الإرادة، وضابط المصلحة الفضلى للطفل كلما كانت المنازعة في تماس مع حقوق الطفل. وهكذا أدى تباين مبادئ المرجعيتين، الإسلامية والعلمانية، إلى تهديد الأمن القانوني والقضائي لأفراد الجالية المغربية المقيمة بأوروبا، وازدواجية المراكز القانونية لديهم، وهو ما دفع المشرع المغربي إلى التفكير في مراجعة بعض أحكام مدونة الأسرة، وملائمة التشريع الوطني مع الاتفاقيات الدولية التي صادق عليها، في أفق معالجة الإشكالات القانونية والصعوبات القضائية التي تواجه أفراد الجالية بالخارج، بشكل ييسر اندماجهم في بلدان الاستقبال دون انسلاخهم عن مرجعيتهم الدينية وهويتهم الحضارية وثقافتهم الوطنية المغربية.

إذا ما أشارت قاعدة الإسناد الوطنية باختصاص قانون أجنبي، ليطبق على علاقة قانونية مشوبة بعنصر أجنبي؛ من المتصور أن يصطدم القاضي الوطني ببعض الحقوق والمراكز القانونية التي نشأت في الخارج بشكل صحيح ضمن قانون أجنبي، والتي يريد أصحابها التمسك بآثارها، ومن المتعارف علية أن الدفع بالنظام العام بالنسبة لإنشاء الحقوق في دولة القاضي يختلف عن الاحتجاج بآثارها القانونية، وإذا ما كان الدفع بالنظام العام يعمل بقوة في الحالة الأولى؛ فإنه يتراجع كثيرا في الحالة الثانية، وبالأخص أمام الحقوق المكتسبة والعلاقات المستقرة، رغم الاختلاف الذي نشأت هذه الحقوق في كنفه وقانون القاضي الوطني، وقد كان هذا الوضع وراء خلق فكرة النظام العام المخفف أو الأثر الملطف للنظام العام، وهو ما تبناه القضاء في العديد من الأحكام التي وافقت آراء الفقهاء بهذا الصدد؛ بهدف السماح في أحوال معينة بتطبيق القانون الأجنبي رغم مخالفته النظام العام الداخلي، وتهدف الدراسة إلى تخفيف أثر الدفع بالنظام العام في الحقوق التي اكتسبت بالخارج وتخفيف صرامته بشكل موافق للقانون الذي نشأت بموجبه، ولقد اتبعت المنهج الوصفي التحليلي المقارن، والذي من خلاله توصل الباحث إلى مجموعة من النتائج، بالإضافة إلى بعض التوصيات أبرزها الاعتراف بالحقوق المكتسبة في الخارج، وهو تلطيف لمفعول النظام العام، ولا يعني استبعادا كليا لفكرة الدفع بالنظام العام في جميع الأحوال بالنسبة لأي حق اكتسب بالخارج، وتم طرح النزاع المتعلق به أمام القاضي الوطني، هناك ضرورة لوجود نص في التشريع الأردني يخضع فيه الدفع بالنظام العام لرقابة محكمة التمييز في دولة القاضي؛ لأن خبرة محكمة التمييز في فهم القانون الأجنبي وتفسيره، وفهمها لقصد المشرع الأجنبي أعمق من فهم القاضي المنفرد.

تلعب قاعدة تنازع القوانين في العلاقات الدولية الخاصة دورا كبير في تحديد القانون الواجب التطبيق، فيمكن لها أن تعين قانون وطني واجب التطبيق، كما يمكن أن تعين قانون أجنبي، أي أنها ذات خاصية مزدوجة فإذا عينت قانون قاضي الدعوى فلا إشكال يطرح، فالقاضي سوف يطبق قانونه، أما إذا عينت قانون أجنبيا واجب التطبيق هنا يطرح الإشكال، لأنه هناك أنظمة تقضي بتطبيق القانون الأجنبي، بينما هناك أنظمة قانونية تقضي غير ذلك، إذا كيف سوف يتعامل القاضي الوطني مع ذلك القانون الذي عينته قواعد الإسناد في قانونه وكيف سوف يعامله، إذا كان نظامه القانوني يقضي بتطبيق القانون الأجنبي الذي عينته قاعدة التنازع في قانونه الوطني.

هدفت الورقة البحثية عن الدفع بالنظام العام لاستبعاد الأحكام الأجنبية الصادرة في قضايا انحلال ميثاق الزوجة. وأوضحت تبين القاضي المغربي في أن القانون الأجنبي الذي انعقد له الاختصاص بمقتضى قاعدة الإسناد الوطنية يتضمن أحكاما تتعارض مع المبادئ الأساسية والجوهرية التي يقوم عليها المجتمع المغربي. وقدمت مفهوم النظام العام في إطار تذييل الأحكام الأجنبية بالصيغة التنفيذية. وبينت أن القضاء المغربي وحماية النظام العام في إطار العلاقات الأسرية. واختتمت الورقة بالتأكيد على أن القضاء المغربي بعد صدور مدونة الأسرة لم يعد يراقب مدى تطبيق القضاء الأجنبي للقانون المغربي في دعاوي إنهاء العلاقة الزوجية وإنما يراقب مضمن الحكم الأجنبي سواء طبق القانون الأجنبي أو المغربي ومدى مساسه بالنظام العام. كُتب هذا المستخلص من قِبل المنظومة 2023