Explore the vast range of titles available.

تعتبر التدابير الوقائية أداة فاعلة ومهمة من أدوات التحكيم التجاري الدولي وذلك لما توفره من حماية لحقوق الأطراف المتنازعة من احتمالية وقوع الضرر. فهي تتمثل في اتخاذ قرارات سريعة وعاجلة للحفاظ على هذه الحقوق من الضياع تتسم بأنها مؤقته. وعلى الرغم من أهمية هذه القرارات لعملية التحكيم إلا أن المشرع العراقي لم ينص عليها صراحة، كما وأنه لم يبين الجهة التي تتولى مهمة إصدار مثل هذه التدابير. علاوة على ذلك فهو لم يرسم آلية تنفيذها فيما لو صدرت من هيئات تحكيم أجنبية. ولذا فأن هذا البحث سوف يسلط الضوء على التدابير الوقائية في قانون التحكيم العراقي والجهة التي تتولى إصدار مثل هذه التدابير وتمييز ما إذا كانت هذه السلطة من اختصاص هيئة التحكيم أم أنها اختصاص حصري للمحاكم العراقية فقط وأيضا سوف يركز هذا البحث على إجراءات تنفيذ هذه التدابير في القانون العراقي والتحديات التي تواجه المستثمر الذي يروم تنفيذ مثل هذه التدابير. ولذا فأن بعض الحلول والمقترحات سوف تطرح في هذا البحث لتذليل الصعوبات والتحديات التي تواجه مسألة التدابير الوقائية وتنفيذها في العراق.

يشكل التحكيم عدالة خاصة موضوعة من قبل أطراف النزاع خارج الإطار الالزامي لقضاء الدولة؛ وهو حل للنزاع من طرف شخص أو عدة أشخاص اختارهم الأطراف بمحض إرادتهم للرجوع إليهم، لحل النزاع الذي يقوم من جراء إبرام عقود التجارة الدولية، والقوانين الداخلية لأغلب الدول تنظم التحكيم التجاري؛ لأنه يعتبر إجراء خاص لحل النزاعات، وهو نظام لعدالة خاصة يسمح بسحب الاختصاص لمحل نزاع معين من محاكم الدولة لإعطائه لأشخاص خواص يختارهم من حيث المبدأ الأطراف أنفسهم أو يتم اختيارهم بمساعدتهم، ويعتبر التحكيم نظام قانوني يتم بواسطته الفصل بحكم ملزم في نزاع قانوني بين طرفين أو أكثر بواسطة شخص أو أشخاص من الغير يستمدون سلطتهم من اتفاق أطراف النزاع، وأصبح التحكيم حاليا من أهم الوسائل القانونية التي أتسع نطاقها، حتى أعترف بها وتم تنظيمها قانونيا في معظم دول العالم، على الرغم من اختلاف أنظمتها القانونية وظروفها الاقتصادية، وذلك بغية تحقيق العدالة بين أطراف النزاع.

يتناول هذا البحث ضمانات عدالة عقد التحكيم باعتباره أساس التحكيم ووسيلته في جلب الاختصاص القضائي لهيئة التحكيم، وهو قضاء من الضروري كفالة العدالة في مختلف مراحله وأولها عقد التحكيم ذاته. تبين لنا من خلال البحث أن الضمانة الأساسية لعدالة عقد التحكيم تكمن في المساواة بين المراكز القانونية والاقتصادية لأطرافه، لذلك لا يقبل المشرع عادة التحكيم في بعض العقود مثل عقد العمل الفردي نظرا لاختلال التوازن بين مركز العامل ورب العمل. توصل البحث في الخاتمة إلى جملة من الاستنتاجات لعل أهمها أن القوة الملزمة لعقد التحكيم هي أحد أهم الضمانات الأساسية لعدالة عقد التحكيم، حيث يتقيد طرفا العقد بما اتفقوا عليه ولا يجوز لطرف تعديل العقد أو الرجوع عنه بإرادته المنفردة. كما توصل البحث إلى جملة من التوصيات أهمها النص صراحة على ضمانات عدالة عقد التحكيم في التشريع المزمع سنه في العراق بشأن التحكيم في المسائل المدنية والتجارية.

عالجت اغلب الدول الخلافات التي تحصل بين الأطراف المتنازعة في العقود الاستثمارية وغيرها سواء أكانت وطنية أو اجنبيه الأطراف مثل الشركات أو الأشخاص ذات رأس المال الخاص عن طريق التوفيق التجاري الدولي وهو يعتبر من الوسائل الودية المهمة في التوصل إلى اتفاق مبدئي لتقريب وجهات النظر وحل النزاع القائم بينهم قبل التوجه إلى التحكيم أو القضاء العادي بعد عرضها على المراكز أو الهيئات التوفيقية المشكلة وفقا لهذا الغرض وهي تختلف من دولة إلى أخرى وحسب الاتفاقيات الدولية المبرمة بهذا الخصوص وآلية تنفيذ تلك الأحكام والقرارات التوفيقية الصادرة تلك المراكز والهيئات وهذا جاء نتيجة للتطور الحاصل في التعامل الدولي سواء في قطاع الاستثمار أو التبادل التجاري الدولي وهو يؤدي إلى استقرار في هذه العلاقات بعيدا عن الإجراءات والشكليات التي فرضها القضاء العادي أو التحكيم التجاري الدولي.

ينتهج بعض التشريعات العربية فكرة جعل التحكيم آلية وحدية لحل المنازعات الناشئة في سوق الأوراق المالية، ومن بينها القانون المؤقت لأسواق الأوراق المالية العراقي المرقم (74) لسنة 2004، الذي عالج التحكيم بوصفه آلية رئيسية لفض المنازعات في السوق. وفي عين هذا المنحى تمت معالجة التحكيم من لدن النظام الداخلي لسوق العراق للأوراق المالية الصادر سنة 2008. ولكن هذا التنظيم يثير إشكالات عدة، من حيث هل للتحكيم طبيعة اختيارية تعتمد على إرادة الأطراف أم أنها إجبارية تستند إلى إرادة المشرع في اللجوء إليها، ومدى توافقه مع نصوص القانون والدستور؟ في هذا الإطار لاحظنا أن المشرع العراقي لم يستفد من تجارب تشريعات أسواق المال العربية والتي تصدت للمسألة إما بالتعديل (التشريع الإماراتي) أو بإلغاء النصوص (التشريع المصري) بل وحتى بإصدار قوانين جديدة (التشريع الكويتي). عليه حاولنا أن نبين ماهية العمل التحكيمي في سوق العراق للأوراق المالية، وطبيعة القرارات الصادرة من لجنة التحكيم ذات الصلة، فهل هي ذات طبيعة قضائية أم إدارية أم تحكيمية؟ فضلاً عن ضرورة تسليط الضوء على طبيعة اللجنة ذاتها، وبيان دور حرية إرادة الأطراف في تحديد الطبيعة القانونية للتحكيم في منازعات السوق. وقد تبين لنا في سياق هذا البحث من خلال اعتماد المنهج المقارن لمعالجة قوانين عدة وجود اتجاهين رئيسين في بيان تشكل لجنة التحكيم في سوق الأوراق المالية، أولهما تتشكل اللجنة بقرار من جهة إدارية. وثانيهما يترك مسألة تشكيل لجنة التحكيم لإرادة الأطراف أنفسهم. اما المشرع العراقي فقد انتهج نهجاً مغايراً لكليهما وهو أنه قد ميز بين مرحلة انتقالية، وفيها يقوم بالتحكيم موظفو السوق أو الأعضاء المخولون العاملون في قاعة التداول، وبين مرحلة ثانية يقوم فيها مجلس المحافظين بتشكيل تلك اللجنة. فالعمل التحكيمي في سوق العراق للأوراق المالية هو ذو طبيعة خاصة، لكون التحكيم في منازعات المتعاملين لا يشتمل على الاتفاق ولا القضاء. ومن حيث حرية إرادة الأطراف وجدنا بأنها هي الأخرى ذات طبيعة مزدوجة، فهي اختيارية بالنسبة إلى المنازعات الناشئة بين الأعضاء والمتعاملين. وهي إجبارية بشأن المنازعات التي تنشب بين الأعضاء أنفسهم.

منازعة الإدارة هي الاحتدام من أجل الحصول علي حق من الإدارة، المنازعات الإدارية هي التنافس ضد الإدارة وقد يكون فيه نوع من التناحر أو التناظر والمنازعات الإدارية في معجم الألفاظ والكلمات القانونية دالوز الفرنسي، وصف المنازعات تشكل من مجموع ادعاءات تختص في موضوع واحد، منازعات مدنية، منازعات جنائية (جزائية)، منازعات إدارية نعتها منازعات تكون موضوعا لعدم اتفاق وبخاصة قانوني. منازعات إدارية مدى المعنى قابل لعدة مفاهيم جميعها مؤسسة على فكرة الخصومة، مجموع القواعد في تنظيم وظيفة القضاء الإداري، مجموع المخاصمات التي ينظر فيها القضاء الإداري، تمييز المنازعات تصنيفها معمول ضمن دعاوي أو طعون المنازعات الإدارية التي تعطي مكانا مبدئيا لـ (منازعات الإلغاء، القضاء الكامل، التفسير، الزجر) تجميع ثنائي والذي معياره يكون طبيعة الحالة القانونية للمنازعة المقدمة إلى القاضي (منازعات موضوعية وشخصية). ولكوني حاصل على شهادة الدكتوراه في القانون من فرنسا وتخصص الدقيق القضاء الإداري، وكوني أيضا (متدرب حر) في مركز تدريب المحامين في فرنسا من نفس المدينة التي تخرجت من جامعتها لذا فرنني اعتمدت على المراجع الفرنسية بكثرة قاصدا نقل الخبرة والمعرفة الحديثة إلى بلدي العراق فيما نسميه عملية نقل التكنولوجيا وأيضا فإني أشرت إلى المراجع العربية التي تحدثت بشكل عام عن القضاء الإداري، وأيضا بعض المراجع التي أشارت إلى التظلم الإداري علما بأن هذا البحث غير مطروق من قبل على ما أعتقد كما أنه غير مستل.

التحكيم الإلكتروني له دور أساسي في تسوية منازعات التجارة الإلكترونية وان أحكام القانون العراقي لا تتفق مع طبيعة المعاملات الإلكترونية ومتطلبات التطور الحاصل فيه. بالنسبة للقانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع فإن القواعد التقليدية في هذا التنازع يمكن تطبيقها على التحكيم الإلكتروني وان كنا نواجه إشكالية في معرفة الموطن المشترك للمتعاقدين على وجه التأكيد. بالنسبة للقانون الواجب التطبيق على الشكل فإن القواعد التقليدية وهي المادة (٢٦) من قانوننا المدني والتي تطبق قانون محل الإبرام غير وافية لحكم هذا التنازع في التحكيم الإلكتروني. وأخيرا بالنسبة للقانون الواجب التطبيق على الإجراءات فان قاعدة قانون مكان التحكيم صعبة التحديد في التحكيم الإلكتروني لكون الأطراف والمحكمين غالبا ما يكونون في دول مختلفة وقد قيل انه عدة نظريات وقد سقنا من جانبنا نظرية لتحديد مكان التحكيم وهو الذي يختاره المحكمون على اعتبار إمكانية اتفاقهم عليه بعكس الأطراف الذين يصعب اتفاقهم عليه غالبا.